[13]（2）对外开放之后西方法治思想的影响加重，促使国家反思原有的专断—压制型行政模式的局限性、滞后性。

【关键词】行政自由裁量。例如，连云港市政府发布的《关于规范行使行政自由裁量权的指导意见》第2部分第2项规定：制定行使行政执法自由裁量权的指导性标准。

那么，这个确定立法的行为从理论上讲只能是对法律的违反。这些职权是由民选产生的代表或官员在公共领域中行使的。与明确的规则得出的结果相比，个别化的正义往往更优，或被认为更优。这是一个巨大的选择空间，如果选择以1元为单位的话，行政主体便可以有两百个可供选择的答案。更为不当的是，行政自由裁量基准使本来仅有的三角关系复杂化了，即在三角关系之外人为地增加了一些关系主体，诸多学者所设想的为行政自由裁量制定基准的主体都存在于固有的三角关系之外。

【参考文献】 {1}[美]肯尼斯，卡尔普?戴维斯.裁量正义[M].毕洪海，译.北京：商务印书馆，2009. {2}[美]伯纳德?施瓦茨.行政法[M].徐炳，译.北京：群众出版社，1986. {3}周佑勇.裁量基准的正当性问题研究[J].中国法学，2007，(6)：22-32. {4}王锡锌.自由裁量权基准：技术的创新还是误用[J].法学研究，2008，(5)：36-48. {5}[日]室井力.日本现代行政法[M].吴微，译.北京：中国政法大学出版社，1995. {6}[英]威廉?韦德.行政法[M].徐炳，等译.北京：中国大百科全书出版社，1997. {7}[韩]金东熙.行政法Ⅰ[M].赵峰，译.北京：中国人民大学出版社，2008. {8}[日]大桥洋一.行政法学的结构性变革[M].吕艳滨，译.北京：中国人民大学出版社，2008. {9}关保英.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2007. {10}[日]盐野宏.行政法[M].杨建顺，译.北京：法律出版社，1999. {11}[美]皮特?纽曼，等.新帕尔格雷夫法经济学大辞典[Z].许明月，等译.北京：法律出版社，2003. {12}[美]罗纳德?德沃金.认真对待权利[M].信春鹰，等译.北京：中国大百科全书出版社，1998. {13}[英]马丁?洛克林.公法与政治理论[M].郑戈，译.北京：商务印书馆，2002. {14}关保英.论行政合理性原则的合理条件[J].中国法学，2000，(6)：79-87. {15}[美]詹姆斯?E.安德森.公共决策[M].唐亮，译.北京：华夏出版社，1990. {16}[英]彼得?斯坦，约翰?香德.西方社会的法律价值[M].王献平，译.北京：中国人民公安大学出版社，1990. 进入专题： 行政自由裁量 裁量基准 。  三、行政自由裁量基准的实践困惑 20世纪后半期，随着福利国家理念的进一步深化，行政介入市民社会成为行政过程中的一个普遍现象。[17] 最典型的例子就是发展经济属于典型的公共任务，但在实行市场经济的国家中，这一任务却主要由私营企业来完成。

参见Guenter Duerig, Zurueck zum klassischen Enteignungsbegriff, JZ 1954, 4ff.。根据德国学界的主流观点，公共利益与私人利益的界线并非通过受益者数量的多少判断，而是根据受益者群体是特定的还是不断变化的。为了明确依照法律规定字眼不仅包括征收、征用的主体和程序，而且还包含补偿的内容，后将并给予补偿前的逗号删去。这与行政权限授予私人（Beleihung）的情形不同，公权力无法随时对私人进行控制和监督。

预先选择哪种保障和促进手段主要取决于第三人实现公共利益的可能性和风险性。参见Axel Jackisch, Die Zulaessigkeit der Enteignung zugunsten Privater, 1996, S. 61。

[23] 笔者认为，任何提高这类征收门槛的做法均会在一定程度上导致公共任务优先由国家完成，这与上文分析的结果不符。转引自张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。这一问题对于财产所有者是否有权在防御和补偿之间作出选择具有重要意义。对财产权的征收只能通过和依据规定了财产补偿方式和程度的法律进行。

国家为了满足财政所需，应采取预算和税收制度，征收不是国库增收的工具，不是税收的附属制度。如果国家能够利用公共财政通过资助某一企业促使其实现公共利益，则征收私人财产不具备必要性，因为公共支出由纳税人均等负担，而征收的负担和损失仅由财产所有者独自承担。较之于国家实现公共利益的情形，采取相关手段确保第三人（持续）实现公共利益是第三人受益之征收唯一的额外许可条件。（一） 适合性原则 1．国家有义务采取保障措施 适合性原则要求征收的手段必须有助于实现公共利益。

但我们却可以明确将一些肯定不属于公共利益的利益排除，比如国库增收，虽然增加财政收入的目的通常是实现公共利益，但增加财政收入本身不得被视为公共利益，否则几乎全部征收均具备正当理由。法院不可能判断政府征收财产行为最终能否实现公共利益，只要是为了公共目的，不问目的是否达到，都符合美国宪法第五修正案中公用限制。

由于此类情况并不常见，本文不对其展开探讨。只有具备宪法正当性的征收才可能导致补偿，补偿使宪法对私有财产权的状态保障(Bestandsgarantie)转化为价值保障(Wertgarantie)。

那么宪法中关于征收的规定是否允许作为私人的第三人受益呢？ [22] 我国宪法文本要求国家实行征收必须以实现公共利益为目标，单纯为满足私人利益而实行的征收肯定不合宪，但宪法并未禁止实现公共利益的同时实现私人利益，换言之，新财产所有者在实现公共利益的同时是否受益对于征收的正当性并无影响。[3] 尽管如此，私有财产权仍然主要是针对国家的防御权，而非公民义务。参见刘连泰：《将征收的不动产用于商业开发是否违宪——美国法上的判例及其借鉴》，《法商研究》2009年第3期。[19] 德国学者Badura认为，宪法中的私有财产权条款不仅没有禁止私人完成公共任务，而且还要求公共任务优先由私人完成，因为优先国家作为财产所有者完成公共任务会破坏私有财产权的制度保障功能，而私人成为新财产所有者则不会触及私有财产权制度。如果第三人未完成修建私立医院的任务，而修建私立学校同样可以使征收正当化，那么先令其返还财产再重新以修建学校为目的实施征收是毫无意义的。[16] 国家任务虽然都是公共任务，但公共任务却未必是国家任务，很多公共任务完全可以由社会个体和团体来完成，甚至一些社会个体和团体在追求自身利益的同时会实现公共利益，即在客观上完成了公共任务，这时国家通常不必也不应干预。

而实际上，任何实现公共利益的措施都必然（应）使一部分（不特定的）群体受益。对于不具备宪法正当性的征收，补偿无法使其正当化，财产所有者可利用防御权功能针对征收行为进行防御。

与第三人受益之征收相比，国家在实行征收后亲自实现公共利益并不属于对私有财产权限制强度更小的手段，无论是对于所要追求的公共利益还是对于原财产所有者的损失，二者均无本质区别。对于补偿额有争议的，可向普通法院提起诉讼。

[6] 可见，第13条第3款中蕴涵的法律保留原则要求征收必须依照法律进行，且法律必须规定征收目的、征收条件、征收主体、征收程序、补偿主体、补偿程序等内容。瑞士联邦法院甚至认为即使国家受益的征收，也要审查是否有私人受益，与公共利益一致的私人利益是否多于公共利益。

至于法律的明确程度，特别是对征收目的的细化程度，则取决于规范对象本身，不可一概而论，在注意法律清晰性和明确性的同时还应保持适度的灵活性，否则冗长的法律制定和修改程序会阻碍社会的发展。[27] 在德国，国家若未采取充分的保障措施促使公共利益实现，则等同于未以实现公共利益为目标，被征收人可以提出宪法诉讼。Seufert认为在私人受益的征收中，既然宪法明确规定以实现公共利益为目标，那么公共利益较之于并列存在的私人利益必须占据主导地位。第三人最终未实现公共利益的可能性有如下几种： [32] 1. 基于客观原因，公共利益永远无法由任何人来实现。

德国联邦宪法法院也认为实现公共利益的主体不影响征收的正当性。与此不同，新财产所有者本应享有支配财产的自由，宪法私有财产权条款仅要求国家实行征收必须以实现公共利益为目的，受益第三人原则上并不受宪法和法律中公共利益的约束，其通常仅在能够获得个人利益时才可能具有实现公共利益的愿望，而公共利益与私人利益不总具有一致性， [26] 即使在实施征收时二者更多体现为一致性，随着时间的推移，二者也可能相互偏离甚至背道而驰。

美国法院认为，如果公共目的没有实现，或者实现与否根本就不确定，并不影响对征收行为的合宪性认定。基于国家与私人的这一本质差别我们不难看出，虽然所要实现的公共利益较之于私人利益未必居于主导地位，但国家负有保障公共利益不被私人利益排斥的义务。

【摘要】 第三人受益之征收是指国家实行征收后使第三人成为新财产所有者并将实现公共利益的任务转交给这一受益私人。在认可返还请求权的情况下，需要重新估算征收和返还行为给各方造成的损失并重新确定补偿额度。

（二）宪法中的征收规定是否允许第三人受益？ 不得否认的是，基于人的利己本性，私人在无法实现个人利益的情况下通常不愿通过义务劳动去实现公共利益。[2] 在现代社会中，随着国家任务的不断增加，国家不可能完全不介入公民个人的私有财产权，甚至私有财产权这一概念本身就与社会发展密切相关且具有流变性。与其他征收形式相同，第三人受益之征收同样需要通过比例原则的审查，其中适合性原则要求国家必须采取充分且合理的措施确保第三人在成为新财产所有者之后实现公共利益。私有财产权指公民个人通过劳动或其他合法方式取得、占有、使用或处分财产的权利。

[4] 虽然我国宪法中诸多社会权条款会对私有财产权的解释产生影响， [5] 但由于实现社会权往往需要大量公共财政支出，其须适用可能性之保留(Vorbehalt des Moeglichen)原则，因此多数社会权条款不应被视为宪法委托，而应理解为具有导向作用的宪法授权，在这些条款的导向作用下，立法者可以根据当前的社会条件和实际发展需要通过民主程序决定是否行使这些授权。3. 基于新获得的信息或知识、客观情况发生变化等原因，继续实现原定公共利益不再被公众所期待。

另一方面，既然宪法明确规定了征收和征用的可能并在第13条第3款中规定了征收和征用的前提条件，私有财产权绝对不可能享有类似德国基本法中人的尊严所处的宪法地位，即作为最高宪法价值不得触犯。这意味着国家限制基本权利的理由可以是公共利益，也可以是其他个体的基本权利。

[30] Vgl. Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S. 253ff. [31] 德国联邦宪法法院和学界普遍认为，如果未实现公共利益，即使不存在相关法律规定，被征收人在满足特定条件的情况下也享有返还财产的请求权，因为此处并不涉及公民基本权利的限制，而是基本权利本身，根本不必遵循法律保留原则。[23] Vgl. Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S. 170. [24] Guenther Seufert, Bayerisches Enteignungsrecht, Kommentar, 1957, S. 46。